거주자 甲이 보유하고 있는 주택 현황은 다음과 같다.

2010.4.1. 서울 소재 A주택 취득
2015.4.1. 서울 소재 B주택 취득
2020.12.1. 서울 소재 C주택 취득
2021.3.1. 서울 소재 A주택 과세로 양도
2021.11.25 서울 소재 B주택(종전주택) 양도

※ 단, 거주자 甲씨는 B주택에 2년 이상 계속 거주하였으며 C주택으로 전입하지는 않았다.

거주자 甲씨는 B주택 양도 이후 당연히 비과세를 받을 수 있을 것이라고 생각하고 근처 세무사를 찾아갔다.

세무사가 말하길 최근에 기재부 유권해석이 나오면서 거주자 甲씨의 경우 B주택을 2021.11.2. 이후에 양도하였으므로 B주택을 비과세 받기 위한 보유기간 기산일은 B주택의 당초 취득일인 2015.4.1.부터 기산하는 것이 아닌 A주택의 양도일인 2021.3.1. 이후부터 기산하기 때문에 비과세 적용이 어렵다고 하였다. 다만, B주택을 C주택 취득일로부터 3년 이내 양도하였으므로 중과세율이 적용되지 않을 것이고 중과세율이 적용되지 않으면 장특공제 적용이 가능한데 B주택에 2년 이상 거주하였으므로 표1이 아닌 표2 적용이 가능하기 때문에 그나마 세액이 감소할 수 있다고 설명해주었다.

비과세를 받을 수 없다는 세무사의 청천벽력 같은 얘기에 거주자 甲씨는 눈앞이 노래졌으나 만약 C주택 취득일부터 3년 이후에 양도했다면 중과세율 적용 및 장특공제도 적용받지 못하기 때문에 지금 세액보다 몇 배는 더 나왔을 것이라는 세무사의 말에 조금이나마 위안을 같고 세무사가 말해준 내용대로 신고하였다.

세무서에서는 장특공제 표2를 적용한 해당 신고를 부인하고 표1을 적용하여 다시 수정신고 하라고 안내하였다.

소득세법 시행령 제154조(1세대1주택의 범위)

① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에 조정대상지역에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다.

⑤ 제1항에 따른 보유기간의 계산은 법 제95조 제4항에 따른다. 다만, 2주택 이상(제155조, 제155조의2 및 제156조의2 및 제156조의3에 따라 일시적으로 2주택에 해당하는 경우 해당 2주택은 제외하되, 2주택 이상을 보유한 1세대가 1주택 외의 주택을 모두 처분[양도, 증여 및 용도변경(「건축법」 제19조에 따른 용도변경을 말하며, 주거용으로 사용하던 오피스텔을 업무용 건물로 사실상 용도변경하는 경우를 포함한다)하는 경우를 말한다]한 후 신규주택을 취득하여 일시적 2주택이 된 경우는 제외하지 않는다)을 보유한 1세대가 1주택 외의 주택을 모두 처분한 경우에는 처분 후 1주택을 보유하게 된 날부터 보유기간을 기산한다.

소득세법 시행령 제155조(1세대 1주택의 특례)

① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 신규 주택을 취득하고 다음 각 호에 따라 종전의 주택을 양도하는 경우에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항을 적용한다.

소득세법 시행령 제159조의4

법 제95조 제2항 표 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택(제155조·제155조의2·제156조의2·제156조의3 및 그 밖의 규정에 따라 1세대 1주택으로 보는 주택을 포함한다)을 보유하고 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것을 말한다.

먼저 해당 사례의 쟁점과 관련한 조문을 살펴보면 아래와 같다. (다만, 해당 사례는 일시적 2주택 사례이므로 이와 관련한 조문에 대해서만 열거함. 즉, 주택+주택인 케이스와 관련한 비과세 조문 및 중과세율 배제 규정을 살펴보는 것이며 주택 + 입주권 혹은 주택 + 21.1.1 이후 취득한 분양권의 경우 이를 별도로 규정한 비과세 규정과 중과세율 배제 규정으로 판단해야함.)

1. 1세대 1주택 비과세

(1) 소령 155조 ①항

국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 신규 주택을 취득하고 다음 각 호에 따라 종전의 주택을 양도하는 경우에는 이를 1세대 1주택으로 보아 제154조 제1항을 적용한다.

구분	2018.9.13. 이전	2018.9.14. 이후	2019.12.17. 이후
중복보유기간	3년	2년	1년(and 1년 이내 전입)

※ 중복보유 허용기간 관련 최근 유권해석

① 조정대상지역에 소재한 종전주택 분양권과 신규주택 분양권을 각각 ‘18.9.13. 이전에 취득하고, 종전주택의 취득일이 ‘18.9.14.~‘19.12.16. 사이인 경우 일시적 2주택 허용기간은 2년을 적용하는 것임(기획재정부재산 -512, 2021.05.25)

② 소득령§155(2)가목의 주민등록법 제16조에 따라 전입신고를 마친 경우란 전입신고 당시 30일 이상 거주할 목적이 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사실판단할 사항임(기획재정부조세법령 -592, 2021.07.06)

(2) 소령 154조 ①항

1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년 이상인 것[취득 당시에 조정대상지역에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다.

☞ 일시적 2주택 비과세 특례 규정과 관련하여 소령 155조 ①항 규정과 소령 154조 ①항의 규정을 종합해보면 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 신규주택을 취득하고 신규주택 취득일로부터 3년(2018.9.14. 이후 2년, 2019.12.17. 이후 1년)이내 종전주택(2년 이상 보유하고 취득당시에 조정대상지역에 소재한 주택의 경우 2년 이상 거주)을 양도하는 경우 비과세가 가능합니다.

따라서 일시적 2주택 비과세를 받기 위해서는 소령 155조 ①항 규정과 소령 154조 ①항의 규정에 있는 요건을 모두 충족하여야 합니다. 다만, 해당 사례의 쟁점이 되는 부분을 이해하기 위하여 상기의 두 조항에 대한 의미를 구분하자면 아래와 같습니다.

소령 155조 ①항 : 비과세 적용을 위한 주택 수 계산시 2주택을 1주택으로 보기 위한 조항
소령 154조 ①항 : 소령 155조 ①항의 요건을 충족하여 2주택을 1주택으로 본 상태에서 직접적으로 비과세를 받을 수 있는 조항

2. 중과세율 배제주택

소령 167조의10 8호

1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택을 소유하게 되는 경우의 종전의 주택[다른 주택을 취득한 날부터 3년이 지나지 아니한 경우에 한정한다.]

☞ 2주택자가 1세대 1주택 비과세 요건을 충족하지 못하여 종전주택 양도시 과세가 되더라도 상기 조문의 요건을 충족한다면 중과배제가 가능합니다. 아울러 중과배제가 가능하다면 장기보유특별공제 적용 또한 가능합니다.

일시적 2주택과 관련하여 1세대 1주택 비과세 요건과 중과배제주택 요건은 비슷해 보이지만 차이점이 있습니다. 이는 아래와 같습니다.

구분	소령 155조 ①항 비과세 규정	소령 167조의10 ①항 8호 중과배제 규정
1년 이상 지난 후 신규주택 취득 요건	있음	없음
중복보유허용기간	2018.9.13. 이전 : 3년 2018.9.14. 이후 : 2년 2019.12.17. 이후 : 1년(양도 and 전입)	조정대상지역 소재 및 취득시기 불문 3년

3. 장기보유특별공제 표2 적용

(1) 소법 95조 ②항 단서

다만, 대통령령으로 정하는 1세대 1주택(이에 딸린 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 경우에는 그 자산의 양도차익에 다음 표 2에 따른 보유기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액과 거주기간별 공제율을 곱하여 계산한 금액을 합산한 것을 말한다.

(2) 소령 159조의4

법 제95조 제2항 표 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택(제155조·제155조의2·제156조의2·제156조의3 및 그 밖의 규정에 따라 1세대 1주택으로 보는 주택을 포함한다)을 보유하고 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것을 말한다.

☞ 해당 사례에서 쟁점이 되는 부분이며 소령 159조의4의 요건을 충족하여야만 표2 적용이 가능합니다. 해당 조문과 관련하여 그동안 쟁점이 되었던 부분을 정리하자면 아래와 같습니다.

쟁점① 일시적 2주택에 해당하여 중복보유 허용기간 이내에 종전주택을 양도하는 경우 종전주택이 거주요건을 충족하지 못하였거나 고가주택에 해당하는 등의 이유로 과세가 되는 경우 표2 적용 여부

소령 159조의4 규정을 해석함에 있어서 일시적 2주택 비과세를 받기 위한 요건인 소령 155조 ①항과 소령 154조 ①항 모두를 충족한 경우에만 표2 적용이 가능한 것인지 아니면 155조 ①항 요건은 충족하였지만 소령 154조 ①항 요건은 충족하지 못한 경우에도 표2 적용이 가능한지 여부가 해석상 모호함이 있었습니다.

이와 관련하여 종전 유권해석(부동산거래관리 -631, 2010.04.30)이 있으며 해당 유권해석은 소령 155조 ①항의 요건은 충족하였지만 소령 154조 ①항에 있는 요건인 2년 거주를 하지 않아서 과세되더라도 표2 장특공제는 적용이 가능한 것으로 해석하였습니다. 이렇게 해석한 이유는 소령 159조의4 조문에 154조 ①항을 충족해야 한다는 문구가 없었기 때문인 것으로 보입니다.

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(필자주 : 해당 유권해석이 나왔던 당시에도 서울, 과천 및 5대 신도시의 경우 비과세를 받기 위해서 3년 이상의 보유기간 요건 이외에 2년 이상의 거주요건이 있었으나 장특공제 표2 적용을 받기 위한 요건에 2년 이상의 거주요건이 없었음. 단, 2020.1.1. 이후 양도 분부터는 표2 적용을 받기 위한 요건에 2년 거주기간이 추가되면서 2년 거주 없이는 표2 적용이 불가함.)

쟁점② 최종주택 보유기간(소령 154조 ⑤항 단서)을 충족하지 못하여 과세가 되는 경우 표2 적용이 가능한지 여부

최종주택 보유기간 규정은 2019.2.12. 해당 규정이 신설되어 2021.1.1. 이후 양도분부터 적용합니다.(최종주택 보유기간 관련 내용은 기존 칼럼에서 자세하게 다루고 있으므로 해당 내용 참조)

따라서 최종주택 보유기간 규정이 신설됨에 따라 앞서 언급한 쟁점①의 경우와 같은 취지로 해석상 모호함이 있었습니다.

즉, 소령 155조 ①항의 요건은 충족하여 1주택으로 간주되지만 최종주택 보유기간을 충족하지 못하여 과세되는 경우 표2 적용 요건에 소령 154조 ⑤항 단서(최종주택 보유기간 규정)의 내용을 포함하는지 여부가 쟁점이 되었습니다.

(소령 159조의4 규정으로 보면 "보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것"이라는 문구에서 보유기간에 최종주택 보유기간이 포함되는지 여부임)

이와 관련하여

장기보유특별공제율 적용을 위한 보유기간 및 거주기간 기산점에 대한 유권해석(서면법령해석재산 2020-1806, 2020.06.08) 및 최종주택 보유기간 사례로 나온 최근 유권해석(사전법령해석재산 2021-1538, 2021.10.27 및 사전법령해석재산 2021-1337, 2021.10.29)에서는 소령 159조의4 표2 적용 요건에 소령 154조 ⑤항 단서의 내용은 포함하지 않는 것으로 해석하였습니다.

따라서 최종주택 보유기간을 충족하지 못하여 과세가 되는 경우 양도일 현재 1주택자 혹은 괄호 안의 소령 155조 등의 요건을 갖추어 1주택자로 보는 경우로서 3년 이상 보유하고 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 경우에는 표2 적용이 가능할 것으로 판단됩니다.

4. 사례 적용

사례에서 거주자 甲씨는 왜 장특공제 표2 적용을 부인당한 것일까요? 이에 대한 설명을 비과세 판단 → 중과세율 판단 → 장특공제 표2 적용 여부 순서로 서술하겠습니다.

(1) 비과세 적용 여부

첫째, 소령 155조 ①항 충족 여부

종전주택(B주택) 취득일로부터 1년 이상 지난 후 신규주택(C주택)을 취득하였으나 신규주택(C주택) 취득일로부터 1년 이내 종전주택(B주택)을 양도하였으나 전입하지 않았기 때문에 요건을 불충족 하였다.

둘째, 소령 154조 ①항 충족 여부

① 2년 보유 여부

소령 154조 ⑤항에 의거하여 원칙적으로 비과세 보유기간 기산점은 해당 주택의 당초 취득일부터 기산하나 해당 사례의 경우 21.1.1 현재 1주택 혹은 일시적 2주택자가 아닌 다주택자가 21.1.1 이후 1채(A주택)를 과세로 양도하고 남은 일시적 2주택 중 종전주택을 21.11.2 이후 양도하는 경우이므로 직전주택 양도일로부터 보유기간을 기산한다. 따라서 직전주택(A주택) 양도일인 2021.3.1.부터 2년 이상 보유하고 양도하지 않았으므로 요건 불충족 하였다. (기획재정부재산-953, 2021.11.2. <사례2>에 해당하며 이에 대한 자세한 내용은 기존 칼럼을 참고)

② 2년 거주 여부

2017.8.2. 이전에 취득하였으므로 2년 거주 요건이 필요 없다.

※ 별론 이지만 만약 B주택을 2017.8.3. 이후에 취득하였으나 2017.8.2. 이전에 매매계약을 체결하고 계약금을 지급하였더라도 계약 당시 무주택자가 아니므로 2년 거주요건이 필요했을 것이다. 또한 해당 사례는 비과세 보유기간을 직전주택 양도일부터 기산하기 때문에 거주기간도 마찬가지로 직전주택 양도일부터 기산하므로 거주요건을 충족하지 못하였을 것이다. (기획재정부재산 -35, 2021.01.14)

(2) 중과세율 적용 여부

1세대 1주택 비과세가 적용되지 않고 양도일 현재 2주택자로서 양도주택이 조정대상지역에 소재하고 있으므로 증과세율 적용 여부를 판단해야 한다.

종전부동산과 신규부동산 유형이 모두 주택이라면 중과배제 여부는 167조의10 ①항 8호 규정으로 판단하여야 하며 종전주택(B주택)을 소유하고 있는 1세대가 신규주택(C주택) 취득일(2020.12.1.)부터 3년 이내에 종전주택(B주택)을 양도하였으므로 중과세율 적용 배제가 가능하며 이에 따라 장특공제 적용 또한 가능하다.

(3) 장특공제 표2 적용 가능 여부

중과세율 적용이 배제가 되므로 장특공제 적용은 가능하나 표1을 적용할지 표2를 적용할지 여부를 판단하여야 한다.

표2 적용은 소령 159조의4에 의거 아래의 요건을 모두 충족한 경우에 가능하다.

① 양도일 현재 국내에 1주택 혹은 소령 155조 등의 요건을 충족하여 1주택을 보는 주택을 보유할 것

② 3년 이상 보유하고 보유기간 중 거주기간이 2년 이상일 것

해당 사례에서 거주자 甲씨는

비과세 보유기간 및 거주기간을 직전주택 양도일로부터 기산하더라도 장특공제 보유기간 및 거주기간의 기산점은 해당 주택의 취득일부터 기산한다는 점과 최종주택 보유기간과 관련한 소령 154조 ⑤항 단서 규정은 소령 159조의4의 요건에 포함되지 않는 것으로 본 최근 유권해석 등에 따라 두 번째 요건은 충족하였으나 신규주택(C주택)취득일로부터 1년 이내 전입하지 못하여 소령 155조 ①항 요건을 충족하지 못하였으므로 양도일 현재 1주택 혹은 1주택으로 보는 주택을 보유해야하는 요건을 충족하지 못하였기 때문에 표2 적용이 부인된 것이다.

마지막으로 일시적 2주택 사례에서 최종주택 보유기간을 충족하지 못하여 과세가 되는 경우 장특공제 표2 적용을 위한 요건을 요약하면 아래와 같다.

첫째, 중과배제주택에 해당할 것 -> 어짜피 중과배제주택 요건을 충족하지 못한 경우 중과세율이 적용되고 장특공제를 적용받을 수 없기 때문

둘째, 장특공제 표2 적용 요건을 충족할 것

다만, 주의할 점은

① 2020.1.1. 이후 양도분 부터 조정대상지역 지정 전에 취득한 주택인 경우 등의 사유로 비과세 판단시 2년의 거주요건이 불필요한 상황에서도 표2를 적용받기 위해서는 2년의 거주요건이 필수불가결 한 것임을 주의

② 3년 이상 보유하고 보유기간 중 거주기간이 2년 이상이더라도 소령 155조 등의 요건을 충족하지 못하여 1주택으로 볼 수 없게 되는 경우에도 표2 적용이 불가함.